Giurisprudenza commentata sull'art. 11



SOMMARIO: 1. Premesse. – 2. Consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro. - 3. I consorzi ex art. 2602 e ss.cc. – 4. Requisiti per la qualificazione dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro, tra imprese artigiane e dei consorzi stabili.

1. Premesse

L'articolo in esame integra la disciplina generale relativa alla qualificazione delle imprese contenuta nei precedenti artt. 8 e 9 e compiutamente regolata dal D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34. Lo stesso fissa le modalità di individuazione dei requisiti necessari per la qualificazione dei consorzi di società cooperative di produzione e lavoro o tra imprese artigiane (art. 10, lett.b) e dei consorzi stabili (art. 10, lett. c). I consorzi di cooperative di produzione e lavoro sono previsti e regolati dalla legge 25 giugno 1909, n. 422 e relativo regolamento di attuazione approvato con R.D. 12 febbraio 1911, n. 278, mentre ai consorzi fra imprese artigiane fa riferimento la legge 8 agosto 1985, n. 443. La legge istitutiva dell'albo nazionale dei costruttori (L.10 febbraio 1962, n. 57, art.15) menzionava i consorzi di cooperative di produzione e lavoro e tra imprese artigiane tra i soggetti che potevano avere l'iscrizione all'albo. E la legge 27 luglio 1967, n. 649 eliminava qualsiasi limite di importo per l'assegnazione degli appalti ai consorzi in esame che, conseguentemente, potevano partecipare a tutte le gare, nei limiti della relativa iscrizione, sullo stesso piano delle altre imprese di costruzione. Ai consorzi stabili quali soggetti ammessi a partecipare alle gare per l'affidamento di lavori pubblici fa, per la prima volta, riferimento l'art. 10, comma 1 lett. c), che rinvia per la relativa disciplina al successivo art. 12.

2. Consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro.

La giurisprudenza ha avuto più volte occasione di occuparsi dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro configurati dalla legge come organismi di servizi a favore delle società cooperative consorziate che degli stessi fanno parte: allo scopo mutualistico tipico delle cooperative si aggiunge, in particolare, l'ulteriore scopo, anch'esso mutualistico, del consorzio che provvede alla acquisizione degli appalti per conto dei suoi consorziati cui fornisce anche supporto tecnico, economico e finanziario. In particolare, la giurisprudenza ha avuto modo di cogliere la finalità perseguita dal legislatore con la disciplina dei consorzi in esame sottolineando, tra l'altro, come «l'art. 46, R.D. 12 febbraio 1911, n. 278, il quale costituisce norma regolamentare di attuazione di leggi (12 maggio 1904 n. 178, 19 aprile 1906, n. 126 e 25 giugno 1909, n. 422) disciplinanti l'affidamento di appalti di lavori pubblici alle società cooperative di produzione e lavoro e loro consorzi, con modalità di favore, nel porre un divieto di subappalto strettamente correlato alla disciplina speciale e di favore per le cooperative perseguiva chiaramente il fine di evitare che fossero altre imprese, non cooperative, a beneficiare, attraverso l'affidamento dei lavori in subappalto, della disciplina medesima, introdotta appunto per agevolare la partecipazione delle imprese cooperative alle gare”; la giurisprudenza, pertanto, riteneva che “ il detto divieto e le relative sanzioni non (potevano) che mirare a garantire che beneficiari delle norme agevolative della partecipazione alle gare, con l'eccezionale mezzo della licitazione privata, fossero esclusivamente le imprese cooperative e loro consorzi e non quelle comuni” (Tar Bologna, 22 novembre 1989, n. 497).

E' stato, poi, ritenuto che i consorzi in esame costituiscono un soggetto autonomo (rispetto alle imprese consorziate), dotato di (propria) personalità giuridica e di proprio capitale (sociale) non soggetto ai limiti privatistici posti dal c.c. per le società cooperative; e si è ritenuto che tali tipologie di consorzi “si differenziano dagli ordinari consorzi di cooperative previsti dall'art. 2602 Cod. civ. e non rientrano fra i soggetti espressamente esclusi dai pubblici appalti dall'art. 21, L. 31 gennaio 1992, n. 59”; con la conseguenza che” finché la materia non venga aggiornata e riordinata, come sarebbe auspicabile, i detti consorzi possono essere ammessi ai pubblici appalti” (Cons. St., sez. II, 12 aprile 1995, n. 1415/94). I consorzi in esame “sono ammessi (quindi) a partecipare (direttamente) alle gare pubbliche di appalto… contrariamente ai consorzi costituiti ai sensi degli artt. 2602 e segg. Cod. civ., che non sono dotati di personalità giuridica e che tale legittimazione pertanto non hanno” (Tar Bologna, sez. I, 24 giugno 1999, n. 335).

Il riconoscimento della personalità giuridica e la qualificazione del consorzio come autonomo soggetto distinto dai consorziati comporta, secondo la giurisprudenza, “l'instaurazione di un rapporto organico tra consorzio e cooperative consorziate in virtù del quale l'attività da queste ultime posta in essere come componente del consorzio è imputabile al soggetto consorzio, sul quale ricade anche ogni responsabilità nei confronti della pubblica amministrazione committente per eventuali inadempimenti in sede di esecuzione del contratto “( Tar Piemonte, sez. II, 15 dicembre 1988, n. 555).

I contratti, pertanto, posti in essere dai consorzi con le amministrazioni appaltanti, ancorché stipulati per conto delle cooperative consorziate, sono imputabili direttamente al consorzio che è, quindi, il formale titolare del rapporto esterno con l'amministrazione committente.

Si ritiene, poi, che, in aggiunta a tale rapporto tra consorzio ed amministrazione appaltante, il rapporto interno di tipo organico tra il consorzio e le cooperative ad esso aderenti “puo' essere ricondotto al rapporto tra societa' commerciale e socio”; per cui “l'ipotesi di contemporanea partecipazione a gara di un consorzio ex lege n. 422 del 1909 cit. e di una cooperativa associata deve essere assimilato all'ipotesi di partecipazione a gara di due societa' aventi lo stesso socio di maggioranza o di un imprenditore individuale che sia anche socio di maggioranza di una societa' commerciale partecipante”; il che induce a ritenere anche che “ il divieto di contemporanea partecipazione, quale appare desumibile dalla Legge 11 febbraio 1994, n. 109” riferendosi “alle ipotesi nelle quali l'impresa individuale assume una propria rilevanza anche all'interno della forma associativa” non opera “quando (come nei consorzi in esame) lo strumento associativo abbia sua completa autonomia, senza che vengano in alcun rilievo le imprese associate” (Tar Sicilia, sez. 1, 7 novembre 1997, n. 1707).

3. I consorzi ex art. 2602 e ss. c.c..

I consorzi ex artt. 2602 e ss. c.c. sono, invece, sforniti di personalità giuridica anche se, operando quali mandatari dei consorziati, costituiscono anch'essi un centro autonomo di imputazione di rapporti giuridici (Cons. St., sez. V, 24 ottobre 2000, n. 5679); e pertanto quelli con attività esterna, pur essendo privi di personalità giuridica assumono la responsabilità, “garantita dal fondo consortile, dei contratti che stipulano in nome proprio” e “ quindi, se un terzo subisce un danno ingiusto provocato dall'esecuzione, da parte di un'impresa consorziata, di opere oggetto di un contratto di appalto stipulato da un consorzio, è questo a risponderne, a titolo di responsabilità extra contrattuale, sotto il profilo del rischio derivante dalla gestione di un'attività imprenditoriale” (Cass. Civ. sez. III, 9 dicembre 1996, n. 10956).

La mancanza di personalità giuridica e quindi della possibilità di una autonoma qualificazione comporta che “per i consorzi ordinari previsti dagli artt. 2602 e segg. Cod. civ. vige il principio generale già codificato nell'art. 6 L. 17 febbraio 1987, n. 80, in forza del quale essi partecipano alle gare alle stesse condizioni previste per i raggruppamenti temporanei di imprese, per i quali, a norma dell'art. 13 comma 1 L. 11 febbraio 1994, n. 109, il possesso dei requisiti va verificato in capo alle singole imprese riunite” (Tar Firenze, 11 febbraio 1998, n. 58). In particolare, “i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria stabiliti nel bando di gara per l'aggiudicazione dei contratti della Pubblica amministrazione devono essere riferiti alle singole imprese facenti parte della compagine consortile, e non al consorzio in quanto tale, potendo riguardare l'opposto principio dell'imputazione giuridica dei requisiti di gara in capo all'aggregazione di imprese anziché ai singoli soggetti consorziati solo le figure dei c.d. consorzi stabili, con particolare riferimento a quelli introdotti dalla legge 11 febbraio 1994, n. 109” (Tar Milano, 1 dicembre 1009, n. 2792).

La giurisprudenza ha ritenuto anche che, se un consorzio ex art. 2602 c.c. partecipa ad una gara per l'aggiudicazione di un contratto, non già singolarmente ma in raggruppamento con altre imprese, “anche in tal caso i requisiti di partecipazione alla gara (stessa) debbano essere verificati in capo alle singole imprese consorziate”(Cons. St., sez. VI, 19 maggio 1994, n. 811). “I requisiti tecnici delle imprese consorziate vanno (poi) accertati in relazione alle singole imprese individuate dal contratto costitutivo del consorzio” (Cons. St., sez. V, 24 ottobre 2000, n. 5679).

Particolare rilievo assumono i consorzi per le arre di sviluppo industriale e provinciale di industrializzazione della Sicilia di cui alla legge regionale 4 gennaio 1984, n. 1, che sono “enti pubblici non economici sottoposti a vigilanza e a tutela dell'Autorità regionale” (Cons. giust. amm. sic., 8 luglio 1998, n. 413).

4. Requisiti per la qualificazione dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro, tra imprese artigiane e dei consorzi stabili.

In considerazione del rapporto di tipo organico che si riteneva intercorrere tra il consorzio e le cooperative di produzione e lavoro e tra imprese artigiane ad esso aderenti, antecedentemente alla legge n. 109/1994, era pacifico che, ai fini della qualificazione, i consorzi stessi potessero utilizzare tutti i requisiti propri delle cooperative ed imprese consorziate; nel senso che i lavori assunti dal consorzio per conto delle cooperative ed imprese ad esso aderenti e dalle stesse poi eseguiti potessero essere utilizzati ai fini della qualificazione per la partecipazione a future gare tanto dal consorzio, tanto dalle imprese consorziate. Con l'art. 11 in esame nel testo originario si disponeva, invece, che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per i consorzi di cooperative di produzione e lavoro e tra imprese artigiane e per i consorzi stabili dovessero essere riferiti ai consorzi medesimi e non già alle cooperative ed imprese ad essi consorziate. Dalla interpretazione letterale della norma si evinceva, conseguentemente, uno capovolgimento del principio ritenuto in precedenza pacifico circa la possibilità per i consorzi di cooperative di produzione e lavoro e tra imprese artigiane di avvalersi in sede di gara delle potenzialità economiche e finanziarie dei propri aderenti. Veniva, così, ritenuto in giurisprudenza che “in sede di gara per l'aggiudicazione di appalto di opere pubbliche, nel caso di consorzi tra cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della L. 25 giugno 1909, n. 422, i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l'ammissione devono essere riferiti ai consorzi e non alle singole imprese consorziate” (Tar Aosta, 19 giugno 1998, n. 60).

Allo scopo di attenuare le conseguenze scaturenti da siffatta interpretazione, che riduceva di molto le capacità imprenditoriali dei consorzi indicati, ed al fine di evitare dubbi interpretativi relativi alla portata della norma, che pure erano stati sollevati da autorevole dottrina, con la legge n.415/1998, si è provveduto a modificare il testo della disposizione la quale, conseguentemente, per la qualificazione dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro e tra imprese artigiane e dei consorzi stabili,nel rinviare al regolamento di qualificazione di cui al D.P.R. n. 34/2000, fa comunque salvezza “per i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché dell'organico medio annuo, che sono computati esclusivamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”. Con la conseguenza che per tutti gli altri requisiti (fatturato, lavori analoghi, etc,) i consorzi indicati dovranno fare riferimento ai lavori precedentemente ad essi assegnati e realizzati sia pure per il tramite delle imprese consorziate.

Prima della indicata modifica apportata dall'art. 9, comma 21, della legge n. 415/1998, la giurisprudenza amministrativa aveva anche precisato “in tema di aggiudicazione di contratti della Pubblica amministrazione, il principio secondo il quale i requisiti richiesti dal bando o dalla lettera di invito devono essere posseduti dal raggruppamento di imprese e non dalle singole imprese raggruppate consente di cumulare solo i requisiti di natura tecnica singolarmente posseduti dalle imprese (o dalle cooperative consorziate), vale a dire che, ove sia richiesto il possesso di un determinato numero di mezzi o di unità di personale, esso può essere raggiunto sommando tra loro quello delle singole imprese che, raggruppate o consorziate, dovranno svolgere il servizio o realizzare l'opera; peraltro, tale principio non implica che requisiti di natura formale relativi alla regolarità della gestione delle imprese sotto il profilo dell'ordine pubblico, anche economico, possano ritenersi accertati con esclusivo riferimento al consorzio o al raggruppamento e non debbano invece essere posseduti e documentati dalle imprese designate quali esecutrici del servizio o dell'opera” (Cons. st., sez. V, 24 novembre 1997, n. 1367).