IL CONSIGLIO
DETERMINAZIONE N. 6/2003
del 27 febbraio 2003
“Sub-affidamenti
non qualificabili come subappalti, ai sensi dell’art.18, comma 12, della legge
19 marzo 1990, n. 55 - Facoltà di controllo esercitabili dalla stazione
appaltante”.
Considerato
in fatto
Ad
opera di diverse Amministrazioni sono pervenute a questa Autorità numerose
richieste di parere, incentrate sulla disciplina e sugli adempimenti che le
stazioni appaltanti devono adottare in relazione agli affidamenti di
sub-contratti che non possano classificarsi come subappalti, nell’accezione
fornita dall’art. 18, comma 12, della legge 19 marzo 1990, n. 55 come
modificato dalla legge 18 novembre 1998, n. 415 e dalla legge 1 agosto 2002, n.
166.
Su
tale aspetto anche l’ANCE il 14 febbraio 2003 ha inviato una nota. In
particolare ha richiesto un chiarimento sull’ultimo periodo del punto N) della
determinazione 16 ottobre 2002, n. 27 che a suo parere si presta ad una
interpretazione errata. Può, infatti, ritenersi che sono da considerarsi contratti
similari anche quelli di importo inferiore al 2% del contratto o a 100.000
euro e ciò in contrasto con l’articolo 18, comma 12, della legge n. 55/90 e s.
m.
Gli
interrogativi prospettati concernono sostanzialmente le seguenti problematiche
principali:
1)
facoltà
di controllo che possono e/o devono essere attribuite alla stazione appaltante
in materia di sub-affidamenti non soggetti a regime autorizzatorio;
2)
ricadute
sulla gestione operativa dell’appalto (ad esempio, in materia di piani di
sicurezza e di rispetto degli obblighi previdenziali ed assistenziali),
conseguenti al ricorso – da parte dell’aggiudicatario – a ripetuti
sub-contratti non qualificabili come subappalti.
Le incertezze rappresentate riguardano, ad esempio, l’esistenza di un
limite numerico o economico nel ricorso a tali affidamenti, la documentazione
che la stazione appaltante deve acquisire ed i controlli che deve operare, la
necessità di una precisa corrispondenza tra l’oggetto del sub-contratto e le
lavorazioni riportate nel computo metrico, gli effetti delle possibili
interferenze tra soggetti appartenenti a distinte realtà imprenditoriali (non
contemplate in sede di redazione del piano di sicurezza e coordinamento o del
piano operativo presentato dall’aggiudicatario nei termini di cui all’art.31
della legge 14 febbraio 1994 e s. m.).
Considerato che i quesiti prospettati concernono
problematiche di carattere generale e che - in materia di subappalto - l’art.7,
comma 3 della legge n. 166/02 ha variato l’art.18, comma 9 della legge n. 55/90
e s. m., si ritiene opportuno un intervento chiarificatore da parte di questa
Autorità, richiamando peraltro alcuni dei precedenti avvisi contenuti nelle
determinazioni del 22 maggio 2001 n. 12 e del 16 ottobre 2002 n. 27.
Considerato
in diritto
Prima
di esaminare la portata delle variazioni introdotte dalla legge n.166/02,
appare opportuno richiamare il contenuto dell’art.18, comma 12, della legge n.
55/90 e s. m., laddove si chiarisce che “ai fini del presente articolo è
considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque
espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa
in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento
dell’importo dei lavori affidati o di importo superiore a 100.000 ECU e qualora
l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per
cento dell’importo del contratto da affidare”.
A
questa disposizione si è ricollegato l’art.141, comma 5, del d.P.R. 21 dicembre
1999 n. 554, per precisare che “le attività ovunque espletate ai sensi
dell’articolo 18, comma 12, della legge 19 marzo 1990, n. 55, sono quelle poste
in essere nel cantiere cui si riferisce l’appalto”.
Il
testo del suddetto comma 12 si è tuttavia prestato alla seguente duplice
interpretazione, per quanto concerne l’estensione dell’ambito applicativo:
1)
qualsiasi sub-affidamento di valore contenuto entro le soglie (percentuali
o in valore assoluto) indicate dalla legge n. 55/90 e s. m. non va
considerato subappalto e non è quindi sottoposto al regime di autorizzazione;
2)
i soli sub-affidamenti relativi a prestazioni non qualificabili come
lavori sono
sottratti alla disciplina che regola il subappalto, purché di incidenza
inferiore alle predette soglie.
Nella
prima delle due interpretazioni – che è risultata in questi anni ampiamente
condivisa dalle stazioni appaltanti e dalle imprese appaltatrici – tutti i
sub-contratti per i quali non sussisteva la concorrenza delle condizioni
anzidette erano svincolati dalla disciplina autorizzatoria del subappalto,
descritta nell’art.18, commi 3, 4, 6, 7, 8 e 9 della legge n. 55/90 e s. m.,
risultando unicamente necessario l’obbligo di comunicazione alla stazione
appaltante, ai sensi dell’ultimo periodo del comma 12 del predetto articolo.
Riferendosi invece alla seconda
interpretazione, va richiamato qui quanto già affermato da questa Autorità
nella determinazione n. 12/2001, laddove si specificava che mentre i commi da
uno ad undici ed i commi tredici e quattordici dell’art.18 della legge n. 55/90
e s. m. “contengono le disposizioni da applicarsi per il subappalto delle
prestazioni che sono qualificate come lavori”, il comma dodici “opera
una definizione legale del subappalto”, estendendo le garanzie previste per
i lavori a quei “sub-contratti relativi a prestazioni che non sono lavori
ma prevedono l’impiego di mano d’opera, come quelli di fornitura con posa
in opera e di nolo a caldo”, nel caso in cui tali sub-contratti avessero
assunto un’incidenza percentuale superiore a quella precisata nella norma ed un
costo della mano d’opera, espletata in cantiere, superiore al 50% dell’importo
del sub-contratto.
Come appare evidente, fra le due
interpretazioni possibili della norma in questione vi era spazio per una
divergenza sostanziale, concernente l’estensione (o meno) della
disciplina autorizzatoria al singolo subappalto di lavori, se di importo
complessivo non superiore alle soglie percentuali indicate dalla legge.
A fronte di questo possibile duplice quadro interpretativo, con l’entrata
in vigore della legge n. 166/02 – pubblicata sul supplemento ordinario alla
G.U. n.181 del 3 agosto 2002 – è intervenuta una significativa innovazione
nella suddetta materia, stante il tenore dell’art.7, comma 3, che introduce una
variazione all’art.18, comma 9 della legge n. 55/90 e s. m., sotto forma di
aggiunta del seguente periodo: “Per i subappalti o cottimi di importo
inferiore al 2 per cento dell’importo dei lavori affidato o di importo
inferiore a 100.00 euro, i termini per il rilascio dell’autorizzazione da parte
della stazione appaltante sono ridotti della metà”.
Va
inoltre aggiunto che tale variazione non è stata accompagnata da alcuna
modifica del successivo comma 12 del medesimo art.18, il quale sottrae alla
definizione stessa di subappalto (e quindi al regime di autorizzazione) “qualsiasi
contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego
di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo”,
purché di incidenza non superiore al 2 % dell’importo dei lavori affidati o –
in valore assoluto – a 100.000 euro, oppure, qualora di incidenza superiore a
tali soglie, il peso della mano d’opera sia non superiore al 50% dell’importo
totale del contratto.
Prescindendo dal
congetturare eventuali antitesi contenute nel testo di legge o dall’invocare
l’implicita abrogazione di una norma precedente, resa incompatibile per effetto
di quella sopravvenuta, deve invece trarsi dalle considerazioni esposte un
convincimento rafforzato circa la validità di quanto ritenuto nella citata
determinazione n. 12/2001, che è stato poi ulteriormente ribadito al punto N)
della recente determinazione n. 27/2002, recante “Prime indicazioni sulla
applicazione della legge 1 agosto 2002 n.166”.
In quest’ultima pronuncia – rispondendo ad un quesito circa il rapporto
fra i commi 9 e 12 della legge n. 55/90 e s. m., per effetto della disposizione
inserita dall’art.7, comma 3, della legge n. 166/02 – è stato ribadito che il
comma 12 riguarda i cosiddetti contratti similari (cioè quei sub-affidamenti
relativi a prestazioni che non sono lavori ma prevedono l’impiego di mano
d’opera, come nel caso della fornitura con posa in opera e dei noli a caldo),
in relazione ai quali vengono stabilite le soglie economiche per considerarli
equiparati ai subappalti di lavori ed assoggettarli – conseguentemente – alla
medesima disciplina.
Si è affermato perciò che “la nuova disciplina riguarda
esclusivamente il subappalto o i cottimi relativi alle prestazioni da
qualificarsi come lavori e, quindi, nessuna variazione è stata apportata alle
disposizioni in materia dei cosiddetti contratti similari”.
In definitiva, per effetto dell’innovazione introdotta dal legislatore,
l’unica interpretazione logica della norma in questione porta a ritenere –
oltre ogni ragionevole dubbio – che devono essere soggetti al regime di
autorizzazione tutti i subappalti di lavori, senza alcun discrimine in ordine
all’entità percentuale dell’importo o della manodopera, se non inteso come
circoscritto all’abbreviazione dei tempi connessi agli adempimenti di
competenza della stazione appaltante.
Viceversa, stando all’interpretazione alternativa secondo cui – al di
sotto di certi limiti economici – l’esecuzione di qualsivoglia subappalto viene
sottratto alla preventiva autorizzazione, risulterebbero ancora più fondate
quelle perplessità, frequentemente espresse in autorevoli commenti, circa il
concreto rischio di elusione della norma, ottenuto attraverso il ricorso ad
artificiosi frazionamenti.
In base alle suddette considerazioni l’ultimo periodo del punto N)
della determinazione n. 27/2002 va interpretato nel senso che incidono sul 30%
dell’importo della categoria prevalente subappaltabile i lavori ancorché di
importo inferiore al 2% del contratto o a 100.000 euro nonché i sub-affidamenti
definiti contratti similari, cioè quelli di fornitura e posa in
opera e quelli di nolo a caldo di importo superiore al 2% o – in valore
assoluto – a 100.000 euro, e per i quali il costo della mano d’opera, espletata
in cantiere, sia superiore al 50% dell’importo del sub-affidamento.
Se quindi appare oramai indubbio che tutti i
subappalti di lavori vadano preventivamente autorizzati, resta da chiarire
quali siano le facoltà di controllo che la stazione appaltante ha titolo ad
esercitare in relazione ai sub-affidamenti non qualificabili come subappalti a
norma di legge.
Infatti, l’insussistenza dell’obbligo di
autorizzazione preventiva non può ovviamente intendersi come assenza di
qualsiasi regola e quindi di potestà di controllo da parte degli organi dell’amministrazione,
poiché – pur mancando specifiche indicazioni normative – deve comunque essere
assicurato il rispetto dei principi generali che regolamentano la materia,
esistendo altresì specifici obblighi di legge in capo ai soggetti preposti alla
conduzione dell’appalto, tali da configurare indirettamente dei limiti anche
nel ricorso ai sub-contratti (inerenti le forniture con posa in opera ed i
noli a caldo) non classificabili come subappalti.
In primo luogo, sebbene la legge vigente stabilisca che i singoli
sub-affidamenti, purché di ammontare inferiore al 2% del contratto o a 100.000
euro o, qualora di importo superiore a tali soglie, il costo della mano d’opera
espletata in cantiere sia inferiore al 50% dell’importo del sub-contratto, non
sono equiparabili al subappalto (e risultano quindi sottratti al regime di
autorizzazione), non è ammissibile che l’unico vincolo per l’impresa
esecutrice resti ancorato a questi soli parametri e possa perciò tradursi in
una frammentazione degli importi delle attività preventivate, con l’intento di
mantenere sottosoglia i sub-contratti così frazionati ed eludere la
configurazione dei medesimi obblighi normativi correlati al subappalto di
lavori.
In secondo luogo, va considerato che sebbene l’imprenditore non sia obbligato
al possesso di tutte le attrezzature necessarie per la realizzazione dell’opera
a farsi, né possa essergli ordinariamente preclusa – ad esempio - la
possibilità di avvalersi di un nolo a caldo (anche nel caso in cui disponga
del relativo mezzo d’opera, che però ritenga meno idoneo di altri ad eseguire
la specifica lavorazione richiesta, ovvero nel caso in cui lo stesso mezzo sia
utilizzato già in un altro cantiere), sembra comunque legittimo riconoscere
al responsabile del procedimento, ma soprattutto alla direzione dei lavori,
nell’ambito delle funzioni ad essa assegnate dalla legge quadro e dal
regolamento di attuazione (vedasi, tra gli altri, gli artt.123, 124, 125 e
126 del d.P.R. n. 554/1999) il diritto di chiedere all’appaltatore le
motivazioni – plausibili – del ricorso a tale procedura.
In particolare, qualora ci si avvalesse più volte di un identico nolo a
caldo nell’ambito dello stesso appalto e tale circostanza non fosse
giustificata da fatti oggettivamente verificabili (quali ad esempio la
necessità di eseguire la relativa lavorazione in fasi temporali nettamente
distinte – come da previsioni del cronoprogramma allegato al contratto –
o l’intervenuta approvazione di una perizia di variante che reintroduce, in un
momento diverso e non prevedibile all’atto della consegna dei lavori, le condizioni
per l’ulteriore ricorso ad un nolo a caldo di cui l’appaltatore si sia già
avvalso in precedenza), risulterebbe pienamente legittimo, se non
addirittura doveroso, che l’amministrazione appaltante, attraverso i propri
organi, richiedesse all’aggiudicatario di fornire adeguate motivazioni, accompagnate
– se del caso – dalla produzione degli opportuni atti a corredo o dalla
redazione di nuovi elaborati a modifica ed integrazione di quelli esistenti in
precedenza.
Con riferimento alle altre questioni di dettaglio operativo
prospettate nella richieste pervenute, risultano ugualmente calzanti le
precedenti riflessioni in ordine alle responsabilità che la vigente normativa
pone in capo alle amministrazioni appaltanti e, per esse, ai soggetti preposti
alla conduzione dell’appalto, nei suoi molteplici aspetti.
Non è infatti ipotizzabile la fattispecie di un ufficio di direzione
dei lavori impossibilitato ad esercitare i numerosi controlli che la legge gli
assegna in ordine alla corretta esecuzione – quantitativa e qualitativa – dei
lavori, al rispetto dei tempi preventivati, all’aggiornamento del
cronoprogramma generale e particolareggiato, alla regolarità della
documentazione che testimonia il rispetto degli obblighi nei confronti dei
lavoratori presenti in cantiere.
Analogamente a quanto argomentato per la direzione dei lavori,
non è pensabile la figura di un coordinatore per la sicurezza in fase di
esecuzione che sia di fatto limitato nell’esercizio del delicato ruolo
disegnato dal d.Lgs. 14 agosto 1996 n.494 e s.m., a causa della presenza di
operatori diversi – per numero e per qualifica – da quelli previsti nel piano
di sicurezza e coordinamento, il quale ultimo potrebbe a sua volta risentire,
in misura variabile, dei mutamenti generati per effetto di scelte totalmente
‘autonome’ compiute dall’aggiudicatario.
Dalle
considerazioni svolte segue che:
1)
l’innovazione
legislativa introdotta dall’art.7, comma 3, della legge 1 agosto 2002, n. 166,
sotto forma del periodo aggiunto all’art.18, comma 9, della legge 19 marzo
1990, n. 55/90 e s. m., non comporta variazioni in materia di contratti
similari, riguardando esclusivamente i subappalti o i cottimi – relativi
alle prestazioni da qualificarsi come lavori – di entità economica inferiore al
2% all’importo dei lavori affidati o, in assoluto, di importo inferiore a
100.000 euro;
2)
per
gli anzidetti subappalti o cottimi è previsto lo snellimento dell’attuale
procedura di rilascio dell’autorizzazione, i cui tempi sono ridotti della metà;
pertanto, al fine di assicurare il
corretto esercizio del potere di controllo cautelare di cui le stazioni
appaltanti sono investite, dovrà essere rivolta particolare attenzione al
rispetto dei termini suindicati, nella consapevolezza che il mancato rilascio
entro la scadenza prevista dalla legge darà luogo al silenzio-assenso e che a
ciò, in caso di mancanza dei requisiti da parte del sub-contraente e di
dimostrata inerzia dell’amministrazione, corrisponderanno delle precise
responsabilità soggettive, espressamente sanzionate dalla legge;
3)
relativamente
alle procedure d’appalto in corso di esecuzione, si deve ritenere, alla luce
del costante orientamento giurisprudenziale, che il nuovo regime normativo
trovi applicazione in tutti i casi per i quali non sia intervenuto il
perfezionamento del contratto di subappalto, né si sia dato corso
all’esecuzione delle relative opere.
4)
per
tutti i sub-affidamenti che non sono qualificabili subappalti ai sensi
dell’art.18, comma 12, della legge 19 marzo 1990, n. 55 e s. m. (cioè per i
contratti similari, aventi ad oggetto prestazioni di fornitura con posa in
opera e noli a caldo, qualora non superino le soglie del 2% del contratto o a
100.000 euro o, qualora superiore a tali soglie, il costo delle mano d’opera
espletata in cantiere sia inferiore al 50% dell’importo del subcontratto),
pur in assenza di un obbligo di autorizzazione, deve comunque essere assicurato
il rispetto dei principi generali che regolamentano la materia. Pertanto, va
riconosciuto ai soggetti preposti alla conduzione dell’appalto (responsabile
unico del procedimento, direttore dei lavori, coordinatore per la sicurezza in
fase di esecuzione) il diritto-dovere di esercitare appieno il ruolo
attribuito in forza di legge, con ciò potendo configurare – indirettamente –
delle limitazioni nel ricorso agli anzidetti sub-affidamenti.
Il Relatore Il
Presidente
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 27 febbraio 2003
Il
Segretario